昭通市代表团继续审议政府工作报告

土地的使用权可以依照法律的规定转让。

但是，这一范围随着制度实践而有逐步扩大趋势，作为一项基本原则，父爱主义在西方各国法律上有着广泛的应用，连哈特都在1963年的文章中承认，父爱主义在法律里有着很多应用的例证。摘要: 自由与家之争构成中国独有的现代性问题。

相反，尽管在我国宪法以及其他法律中对家价值的保护态度含混，而且观念上家一度成为革命的对象，前文所言的相关规范更像是一种革命残余。于是，即便仅从国家权力与公民权利对峙的逻辑观察，亦不难发现，凡强力者，无论自然、社会还是国家之强力，必然会带来对个体自由的侵犯，这些力量越膨胀，请求国家越来越深地介入到私人生活领域的需求越大。这一难题，根源上在于对人自身合理尺度的把握。然而，当这样一种表达今天仍旧成为法治新闻报道常用的修饰词的时候，暗示着，所谓的亲仍旧是人们日常的行为理由，很多情况下，为了亲违法也在所不惜。如果说个体自由价值虽明确规定于法条之中，却常常难以生成效力，那么，为法学者所忽略的家价值则是日常生活中的常态。

[9] 参见[英]哈特：《法律、自由与道德》，支振峰译，北京：法律出版社，2006年版，第6页。表面上看，该条涉及到的是不同的个体作为主体，实际上表达的却是同一个体在人生不同阶段（时间存在意义上）所享有的权利与义务。参见黑格尔：《法哲学原理》，第176页。

梁漱溟：《中国文化要义》，北京：学林出版社，1987年，第77页及以下。显然，此处的人民，就其经历过现代理性洗礼，必然要展示出双重形象，一个是权力与权利对峙格局中的立法者，一个则是从出生到死亡的生命存在的守护者。自孔子以降，义利之辩就是一个长久争议的理论话题，虽然孔子指出君子与小人之别，但是儒家思想并没有局限于二者的排斥关系，而是认为二者可以调和。每一种价值一旦取得支配一个人的权力，便倾向于自命为整个人类精神特质的独一无二的僭主，代价是牺牲其他价值……。

参见汉娜?阿伦特：《人的条件》，上海：上海人民出版社，1999年，第27页。[8] 现代西方法理学所致力于解决的道德如何强制实现虽有问题的对应性，却由于文化传统的原因鲜有直接的论述。

[17] 拉德布鲁赫并不否定这些多元价值在认识论意义上的共同存在，但是，在道德价值判断上，他却坚持个体自由的价值。父慈原则内涵丰富，但在现代理性意义上，这一法律规范走的是一条中间道路，由于既无法对个体理性产生信任，又由于传统的父爱更接近家长制（patriarchy），也无法得到信任，故通过现代理性和规范化之后，父慈原则成为一种社会公共理性的表达。[62] 显然，当代主流西方观点认为，任何时候，自由都应表面优先于家原则，只有当能够提出实质理由，足以表明它比自由原则更值得保护，家原则才优先于自由原则。2. 家与人辩证地存在家价值反映了人生的完整阶段，故家可谓是人存在的完整尺度，自由价值包含在家价值当中。

在这一阶段，思想斗争的核心命题，既非经济也非政治统治问题，而是隐蔽在上帝形象背后的家长的死亡问题，经济以及政权问题不过是自由的个体因离家出走而引发的连带问题。反观自由价值塑造的现代法律秩序，由于自由价值必然要对成人理性和力量加以推崇，公共秩序构建变得格外困难，时常因个体的有限理性与过于理想化的公共理性间的高度紧张而陷入断裂，每个身处其间的个体生命总有一种力量不继、后续乏力的感觉。然颇为反讽的是，日常生活中，自由观念主导下的生活方式始终停留在观念层面，家价值却在极大程度上成为人们日常行动的理由，甚至是排他性的行动理由。一般来说，积极自由总是引发太多争议，而消极自由的普遍性则为学界所公认。

亦有思想源流的原因，古希腊文化开启的是个体自由与自然命运斗争的经典命题。可是，尽管经历了长达百年的离家出走之路，家观念仍旧根深蒂固地存活于中国人的日常生活当中，各种混乱都可直接或间接归因于自由之言无法同顾家之行相一致。

二者的差异，使得现代法律中的基本原则私人意思自治，也即自由价值的普遍性大打折扣。[56] 然而，三分法中的社会对应的若既非国家理性，也不是个体利益，譬如私人企业无疑是私法人，国家机关则是公法人，那么，学校、医院、养老院等机构的性质就颇为模糊。

[12] 《唐律》卷十八贼盗篇第九条：诸夜无故入人家者，笞四十。每个人因其顺利成长缘于他人之恩德，故这一阶段实为个体道德心的基础。关于价值的僭政，参见Nikolai Hartmann, Ethik（《伦理学》），Berlin-Leipzig 1962，S. 524 ff.。即便一些本土价值制度化为法律规范，这些规范同通过法律移植引进规范之间可否形成一个价值融贯的体系，成为法律体系建设的首要问题。拟家化的典型表现在于，家是类比或比喻的模板，如社会主义大家庭、各民族大家庭，共同体成员都是家庭成员，成员彼此之间的关系，都可化约为家庭关系，如我把党来比母亲。[21] 如每个人都有职业自由，并不代表每个具体的个体都可享有职业自由，因为无法保证每个人都可找到工作。

参见[英]约翰?洛克：《政府论（下）》，北京：商务印书馆，1997年版，页20。在一国法律中，日常生活中的各项基本价值是否都有意识地被加以制度化，还是有所忽略。

1. 家与自由原则在宪法中的两难宪法乃一国之根本法，居于法律体系的顶端，具有辐射法律体系全局之最高效力。[27] 汉娜?阿伦特回到希腊，看到了自由与家之间的否定关系，此种否定关系成为现代性的基本精神源泉。

当下首先被忽略的是家作为立法原则。但是，学者们似乎也很少有人会否认，传统家观念仍以潜意识的方式对共同体日常生活发挥着重要影响，正所谓百姓日用而不知。

一旦社会权不是通过社会层面，而是借助国家强力来实现，国家在获得正当性的同时，亦是自由精神萎靡之日。[11] 因此，在入户犯罪中，值得关注的实际上是刑法所保护的客体是什么，是什么价值可同公民财产权相对抗，以至于可以减免刑罚。任何时候，如果家原则导致了对自由原则的侵犯，那么法律不仅禁止该侵权行为，还通过婚姻自由原则，赋予了家解体的权利。显然，在这一条文背后，同样隐含着对家价值的承认：若是为了惩罚犯罪，保护受害人的生命、自由或财产，反而破坏了家作为整体的权益，就成了拆了东墙补西墙。

[16] 拉氏着重强调了个体价值，其与自由密切相连，集体价值则因常同专制相连而等而下之，作品价值所包含的美学成分，虽独具意义，但对于共同体秩序构建来说，不甚重要。[22] 类似的表达很多，如人的尊严都不可侵犯，人有行动的自由等等，从自由的概念结构中，也可以看到，自由的主体从来都是一种形式化的主体，参见MacCullum, Negative and Positive Freedom, Philosophical Review 1967, p. 312.[23] 参见杨效斯：《家哲学》，第9页。

3.家是秩序思维的基本方式现代西方政治的开端乃在于对人性的理解，从古典政治哲学中根据美德（vertu）来构建政治秩序[31]到转向德性的反面，无论是马基雅维里的狐狸般的君主，还是霍布斯的人与人之间的丛林遭遇，此一转折使得现代生活秩序建构的出发点不再是公共德性（communis），而是个体理性——利益及其计算。在一个商业发达的时代，孝与慈作为伦理规范若要被遵守，就需要同个体效用最大化的功利原则相竞争。

[35] 对个体自由与家之间内在辩证关系的失于观察，使得黑格尔的伦理建设，最后走向一个没有家思维的国家与市民社会的二元对立。我国宪法第49条对家价值给出了基础而翔实的规定。

但是当社会结构分化严重，自由便不应具有表面优先性，而是家原则和社会保障具有表面优先性。[43] [美]罗杰?伯科威茨：《科学的馈赠——现代法律是如何演变为实在法的？》，田夫等译，北京：法律出版社2011年，第75页。表面上看，该条涉及到的是不同的个体作为主体，实际上表达的却是同一个体在人生不同阶段（时间存在意义上）所享有的权利与义务。然而，追问我国法律体系中的价值间是否彼此融洽，实质推理如何可能，首当其冲的并非现代西方去魅的诸价值之间的融贯性，而是本土价值与现代普适价值间的冲突问题。

相反，如果从家出发，每个人除了其自由所谓的成人阶段外，还包括从出生到成年以及从衰老到死亡之前，需要人抚养、赡养、监护的阶段。因此，对我来说有价值的东西，也必定是对担当这些角色的人是有价值的。

然而，当这样一种表达今天仍旧成为法治新闻报道常用的修饰词的时候，暗示着，所谓的亲仍旧是人们日常的行为理由，很多情况下，为了亲违法也在所不惜。[36] 当代社群主义内部虽然有不同派别，但除麦金泰尔坚持亚里士多德的实践理性观之外，其他社群主义者，如查尔斯?泰勒、迈克?桑德尔，则是康德实践理性的代表。

有鉴于此，寻找我国法律中关于家价值的规定[5]，并就其与个体自由价值纠缠处在行文之初作一解释实为必要。关键词: 自由、家、现代性、成人中心、扬弃法律体系与系统思维是现代法治实践的基本思维方式，亦是学理研究的目标。